ALGUNOS TIPOS DE TESTIGOS

Es importante insistir en algunos tipos de testigo, sobre los cuales no hay prácticamente regulación normativa. Pero en la práctica judicial se han venido presentando y se presentan, sin lugar a dudas, un papel en el proceso judicial, ellos son:

a) el testigo técnico,

b) el testigo mencionado y

c) el testigo de oídas o referencial.

1. El testigo técnico

Normalmente, en el proceso civil cuando se requiere demostrar o apreciar unos hechos que exijan conocimientos especiales, se acude a la experticia, a veces inalcanzable para las partes e injustificable. Sin embargo, vemos como algo común, en cine o televisión, que en los juicios las partes llaman al estrado como testigo a un experto o perito. Este testigo no va a declarar sobre hechos que presenció que se debaten en el proceso, sino que va a dar opiniones o juicios, apoyado en sus conocimientos especiales, sobre aquellos. Por ejemplo, en un accidente de tránsito hay marcas de frenada de 20 metros sobre asfalto, en día seco y con buena luz; el testigo técnico declarará acerca de la presunta velocidad e indicará un conjunto de aspectos técnicos. Declara como un testigo, pero no sobre hechos presenciados, sino que aplica sus conocimientos especiales sobre hecho, dando una explicación de los mismos, desde el punto de vista determinístico o de su comportamiento.

El profesor PARRA QUIJANO define al testigo-perito' así: "es aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte, que al narrar unos hechos se vale de aquéllas para explicarlos". Lo que califica al testigo técnico (testus technicus) es su especial dotación de conocimientos. El autor cita un ejemplo: "Un testigo que presencia las convulsiones de una persona y su fallecimiento, si no tiene la calidad de médico utilizará en la descripción un lenguaje vulgar o cotidiano; en cambio un médico que presenció el mismo hecho puede decir que la persona falleció por ataque al corazón.

PARRA QUIJANO resalta la importancia del testigo-técnico con un ejemplo, así: Piénsese en la persona que sufre transitoria enajenación mental y que en este estado celebra un contrato; con posterioridad a la celebración del contrato desaparece su estado de enajenación; en este caso no podíamos valernos de la prueba pericial para que los peritos dijeran si una persona que está cuerda hoy, sufrió enajenación mental en alguna época del pasado; en cambio los médicos psiquiatras que atendieron el enfermo por la época de la celebración del contrato son quienes están en capacidad de emitir conceptos científicos sobre lo que observaron en el examen practicado al enfermo.

Si bien en nuestra ley procesal no está amparada o regulada la figura del testigo-perito o testigo-técnico, tampoco existe norma que lo prohíba. El artículo 395 del Código de procedimiento Civil autoriza para utilizar cualquier medio de prueba que sea conducente y que no esté prohibido por la ley. Este testigo declarará sobre los hechos controvertidos, pero vertiendo su opinión técnica acerca de ellos.

El testigo-técnico conforme a su participación en los hechos, puede clasificarse en presencial o de opinión. En el primero, se comporta como testigo pero añade sus conocimientos para dar una explicación del hecho, o sea, que no solo relata lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también le adiciona sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo, como es el caso del médico frente al infarto que escribimos anteriormente; en el segundo, se comporta como un experto, pero no hace experticia, sino que da su opinión de conocimiento especial sobre el hecho presentado. Un ejemplo, clásico es cuando un médico explica cómo ocurre el engendramiento humano, cuáles los factores limitantes y las condiciones para que ocurra.

2. El testigo mencionado

Es aquel testigo llamado de oficio a declarar en un proceso, por aparecer mencionado en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes, regulado en nuestra legislación en el artículo 401 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. La amplitud de la norma nos dice que basta que el testigo sea mencionado y conste en autos, puede ser por las partes, puede ser por otros testigos o dentro de cualquiera otra prueba. Normalmente, el testigo mencionado aparece en la demanda, en la contestación, en las incidencias, en los documentos que se aporten, en las practicas de inspecciones judiciales, en la absolución de posiciones juradas, en la declaración de testigos (yo estaba con Juan en el momento del accidente y vimos cómo el carro venía a gran velocidad y no tuvo chance de frenar ... ); en fin en cualquier acto procesal de las partes; PARRA QUIJAN0 sostiene que si por acto procesal entendemos todo acto de voluntad humana manifestada en el proceso, es innegable que la petición que haga la parte "insinuándole" al juez el decreto oficioso de la prueba testimonial cumple con el cometido.

3. El testigo de oídas o referencial

También llamado de auditu alieno o de oído a otro, o indirectos, son aquellos que no relatan un hecho sino informan sobre algo que oyeron, por ejemplo: "-se sabe en el pueblo que ANDREA PAM duerme mucho y es muy difícil de despertar-"; o - se conoce y lo oí de MARÍA que ella estaba viviendo con CARLOS y éste había arrendado el apartamento en donde vivían-". La doctrina ha aceptado a regañadientes el testimonio de oídas o referencial, por supuesto con limitaciones. Por el principio de la originalidad de la prueba, sólo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial ex auditu, cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos. Normalmente, este tipo de prueba nos da indicios. Del testigo referencial puede surgir para el juez los testigos mencionados y con bases a sus facultades probatorias llamarlos a rendir testimonio. No confundir este tipo de testigo con el fenómeno del rumor, el cual es un hecho sociológico de tipo colectivo que no se sabe en dónde empieza, ni en dónde concluye.

Por otro, lado hay que examinar los diversos grados del testimonio de referencia. Así, el testigo narra lo que personalmente escuchó o percibió -audito propium-, por ejemplo, "en el ClaudioSolitaBar oí cuando Wilmer, a quien apodan el rano, le comentaba al Pimpi, creo que se llama Hermes, que el camión cisterna había pasado sin problemas el contrabando de gasolina y que en la próxima semana harían dos nuevos viajes". El otro tipo es cuando el testigo narra lo que una tercera persona le comentó -audito alieno-, por ejemplo, "la cabaretera solita me contó que oyó conversación entre 'el rano' y 'el pimpi' sobre un contrabando de gasolina que estaban haciendo y que harían otros viajes y se estaban llenando junto con unos panas de la guardia nacional'.

4. El Agente encubierto

En Venezuela es de reciente aparición, concretamente se regula en el Capítulo III, artículos 32 al 40, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (LOCDO) del 26 de octubre de 2005, y publicada en G.O. extraordinaria N° 5.789). Hay que tener cuidado no disfrazar esta institución de "agente encubierto o entregas vigiladas" con la de agente provocador -induce a cometer delito-, lo cual es ilícito.

En la doctrina se han planteado algunos requisitos indispensables para que proceda este tipo de instrumento investigativo-probatorio:

a) Que se esté ante un supuesto de una investigación ya iniciada, y de la cual, conforme a los elementos y diligencias realizadas hasta ese momento, surja que se estaría por realizar un delito de los especificados o bien que ya se ha consumado, en cuyo caso la finalidad del agente será la pesquisa de los autores, partícipes o encubridores y el aseguramiento de las pruebas (artículos 32-37 LOCDO).

b) Debe determinarse concretamente cuál debe ser la finalidad del agente encubierto, delimitando mediante la autorización sus funciones específicas; esto es, comprobar la comisión de delitos de delincuencia organizada; impedir la consumación de aquéllos que estén en etapa de preparación o principio de ejecución; identificar autores y participantes; efectuar incautaciones e inmovilizaciones y asegurar los medios de prueba necesarios (artículo 37 LOCDO).

c) Se exige que la aplicación de esta figura sea como ultima ratio, esto es, que se autorice cuando sea sumamente difícil por medios ordinarios y que otras medidas resultaron inútiles, de tal forma que no pueda lograrse de otro modo (artículo 36 LOCDO).

d) Este último requisito, es de carácter insoslayable para su validez procesal, es que una vez cubiertas las exigencias anteriores sea autorizado por el juez mediante resolución fundada, en la cual consten los requisitos anteriores (artículo 32 LOCDO). En nuestra ley citada hay una excepción de urgencia, en la que se autoriza al Ministerio Público para realizar la operación, pero deberá en un lapso no mayor de ocho (8) horas formalizar la solicitud en acta motivada.

El agente encubierto puede ser utilizado como testigo, declarando sobre sus funciones específicas, los hechos que presenció y las circunstancias como se desenvolvieron. No es lícito que el agente encubierto se reserve su identidad, ni que no comparezca ante la audiencia oral. Se entiende que el Estado debe protegerlo al igual que cualquier otro testigo. El testimonio del agente encubierto debe ser valorado conforme a todas estas circunstancias y de su relación con otras pruebas corroboradas, porque él igual que cualquier otro testigo puede deformar la realidad y tener interés.

5. El testigo arrepentido o "delator"

También en materia penal hay la figura del "arrepentido" o "delator", presentándose el ex-delito y el post-delito, básicamente para los efectos de su tratamiento en condena.

Sobre este tipo de testigo se ha discutido lo que tradicionalmente se exige para el testimonio. Esto es, que el que lo preste no tenga interés en mentir. Es obvio, que se presume interés de todo aquel de quien pueda suponerse que espera un beneficio. En este caso "el arrepentido" espera un beneficio en el proceso. La experiencia indica que en repetidas ocasiones el delincuente integrante de un grupo o por rivalidad con otro grupo se transforma en delator y para ser beneficiado no sólo aporta datos ciertos sino que le agrega otros falsos. Este testimonio tiene que ser valorado prudentemente, debe corroborarse con otras pruebas y buscarse la verdad.

6. Testigo de identidad reservada o testigo sin rostro

En nuestro sistema es imposible tener este tipo de testigo. La Constitución establece el derecho a conocer las imputaciones y las pruebas que obran en contra. Es una violación al derecho de defensa y al debido proceso el testigo oculto, sin identidad, lo que haría imposible impugnar la deposición del amigo íntimo, del familiar o del enemigo; o de conocer las limitaciones físicas o mentales. La reserva de identidad, también conocido como los testigos sin rostro -lo mismo con los jueces o fiscales sin rostro-, es una absoluta violación al debido proceso, la tutela efectiva, a las garantías constitucionales y a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, es una aberración totalitaria, que imposibilita el derecho de defensa.

RODRIGO RIVERA MORALES

TEORIA DE LA NORMA DE CONFLICTO

Naturaleza

1. Siendo el Derecho Internacional Privado un derecho especial, es decir, Sui generis,

2. Su norma tiene que ser necesariamente de esta categoría.

3. Su diferencia con la norma de derecho material está establecida en la naturaleza del derecho a que corresponde, o sea,

4. Que mientras la norma del derecho material es dispositiva,

5. La de Derecho Internacional Privado es formal, distributiva y, por tanto,

6. Distribuye competencia a otro ordenamiento jurídico,

7. Planteando por esta incompetencia un conflicto de leyes,

8. Cuya resolución es precisamente el objeto del Derecho Internacional Privado.

Estructura

1. En la norma de Conflicto es distinta a la estructura clásica de la norma jurídica.

2. La Norma de conflicto la solución es indirecta ya que ella queda radicada en otro derecho, distinto de aquél que conoce del asunto.

3. Para operar de este modo la consecuencia jurídica de la Norma de Conflicto contempla el llamado de “factor de conexión”, que es el elemento conforme al cual se remite la solución de un derecho distinto de aquel que está conociendo el asunto.

4. La Norma de Conflicto recibe ese nombre del hecho de que se supone en conflicto todos los derechos potencialmente para regir la situación correspondiéndole a la Norma de Conflicto situar la solución de uno de esos Ordenamientos. La tarea de localización es el proceso que lleva a cabo la Norma de Conflicto cuya misión no es resolver directamente una cuestión jurídica, sino remitirse al Ordenamiento que ha de proporcionar la reglamentación Sustantiva del supuesto de tráfico externo de que se trate.

5. El método que emplea la Norma de Conflicto para solucionar un caso de Derecho Internacional Privado es analítico y analógico.

6. Es analítico porque separa el caso para entregar a cada una de sus partes una solución distinta.

7. Es analógico porque el procedimiento se realiza empleando analogías.

Análisis especial de los factores de conexión

1. Es la circunstancia o condición de que la norma indirecta hace uso para determinar la elección de la ley aplicable.

2. Por ejemplo: la nacionalidad o el domicilio son elementos pertenecientes al Status de la persona que,

3. Cuando son empleados por la norma, se convierten en el factor de conexión determinante en la selección del Derecho aplicable según el correspondiente señalamiento de la consecuencia Jurídica.

4. Sobre los Factores de Conexión, llamados también Puntos de conexión, Criterios de Conexión, Puntos de Contacto, Puntos de Coligamiento y Localizadores, formulas GOLDSCHMIDT la siguiente explicación:

5. “La norma indirecta declara, por ejemplo: aplicable el Derecho “nacional” o el Derecho “Domiciliario” del “cujus”;

6. hace aplicación del Derecho de la “situación del inmueble” o del Derecho “escogido como aplicable por las partes”.

7. Los puntos de conexión son en estos casos, respectivamente, la nacionalidad del “de cujus”, su domicilio, la situación del inmueble y la voluntad de las partes.

8. Estos puntos de contacto funcionan como “variables” en las matemáticas que, según los casos, pueden revestir cualquier valor.

9. Las particularidades de cada caso controvertido nos dirán si el fallecido era sueco o danés; si vivía en Inglaterra o en Francia; si la finca está situada en Alemania o en Italia;

10. Si las partes querían aplicar Derecho Chino o japonés…

11. Llegamos, pues, a la siguiente definición de los puntos de contacto:

12. Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso dado, enfocadas por aquellas.

Clasificación y diversos tipos de conexión

A. De acuerdo a su contenido.

A.1. Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.

A.2. Reales:

a) En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o aeronaves.

b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde se cometió el delito, lugar del proceso.

A.3. Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.

B. De acuerdo a su naturaleza.

B.1. Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.

B.2. Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.

B.3. Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en otro territorio.

• Al hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:

a) Conexión Única y Conexión Múltiple.

La primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad, los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros. A fin de simplificar las situaciones derivada de la complejidad de la conexión múltiple, se ha tratado de reducir a un solo factor lo que normalmente exigiría varios, y, en este sentido, el Código de Comercio Italiano hizo regular la capacidad de las partes por la LEX LOCI CELEBRATIONIS, con lo que se logra un doble objetivo: evitar la multiplicidad en el caso de nacionalidades diversas y fusionar en una misma conexión, y, desde luego, bajo una misma ley, la capacidad para contratar, la validez intrínseca y los requisitos formales de la contratación mercantil.

b) Conexión Alternativa y Conexión Acumulativa.

En la conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que la aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. Ejemplo: Los contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.

c) Conexión Principal y Conexión Secundaria.

Existe una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal. El Convenio de la Haya sobre la Tutela de Menores utiliza como factor de conexión la nacionalidad del menor y el lugar donde éste estuviere su residencia, en los casos en que la autoridad nacional no organice la tutela conforme a su propia ley.

En un ejemplo extraído del Código Bustamante (Art. 248), el carácter mercantil de una sociedad anónima depende:

a) de la ley del contrato social;

b) en su defecto, de la ley del lugar en que se celebren las juntas generales de accionistas;

c) a falta de éste, de la ley del lugar en que normalmente resida su Consejo de Dirección o Junta de Administración.

Problemas del factor de conexión

Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

a) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.

Este problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.

b) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.

c) El tercer problema está representado por las características negativas de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho Extranjero.

d) Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al surgimiento del REENVÎO.

e) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).