miércoles, 7 de octubre de 2009

ALGUNOS TIPOS DE TESTIGOS

Es importante insistir en algunos tipos de testigo, sobre los cuales no hay prácticamente regulación normativa. Pero en la práctica judicial se han venido presentando y se presentan, sin lugar a dudas, un papel en el proceso judicial, ellos son:

a) el testigo técnico,

b) el testigo mencionado y

c) el testigo de oídas o referencial.


1. El testigo técnico

Normalmente, en el proceso civil cuando se requiere demostrar o apreciar unos hechos que exijan conocimientos especiales, se acude a la experticia, a veces inalcanzable para las partes e injustificable. Sin embargo, vemos como algo común, en cine o televisión, que en los juicios las partes llaman al estrado como testigo a un experto o perito. Este testigo no va a declarar sobre hechos que presenció que se debaten en el proceso, sino que va a dar opiniones o juicios, apoyado en sus conocimientos especiales, sobre aquellos. Por ejemplo, en un accidente de tránsito hay marcas de frenada de 20 metros sobre asfalto, en día seco y con buena luz; el testigo técnico declarará acerca de la presunta velocidad e indicará un conjunto de aspectos técnicos. Declara como un testigo, pero no sobre hechos presenciados, sino que aplica sus conocimientos especiales sobre hecho, dando una explicación de los mismos, desde el punto de vista determinístico o de su comportamiento.

El profesor PARRA QUIJANO define al testigo-perito' así: "es aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte, que al narrar unos hechos se vale de aquéllas para explicarlos". Lo que califica al testigo técnico (testus technicus) es su especial dotación de conocimientos. El autor cita un ejemplo: "Un testigo que presencia las convulsiones de una persona y su fallecimiento, si no tiene la calidad de médico utilizará en la descripción un lenguaje vulgar o cotidiano; en cambio un médico que presenció el mismo hecho puede decir que la persona falleció por ataque al corazón.

PARRA QUIJANO resalta la importancia del testigo-técnico con un ejemplo, así: Piénsese en la persona que sufre transitoria enajenación mental y que en este estado celebra un contrato; con posterioridad a la celebración del contrato desaparece su estado de enajenación; en este caso no podíamos valernos de la prueba pericial para que los peritos dijeran si una persona que está cuerda hoy, sufrió enajenación mental en alguna época del pasado; en cambio los médicos psiquiatras que atendieron el enfermo por la época de la celebración del contrato son quienes están en capacidad de emitir conceptos científicos sobre lo que observaron en el examen practicado al enfermo.

Si bien en nuestra ley procesal no está amparada o regulada la figura del testigo-perito o testigo-técnico, tampoco existe norma que lo prohíba. El artículo 395 del Código de procedimiento Civil autoriza para utilizar cualquier medio de prueba que sea conducente y que no esté prohibido por la ley. Este testigo declarará sobre los hechos controvertidos, pero vertiendo su opinión técnica acerca de ellos.

El testigo-técnico conforme a su participación en los hechos, puede clasificarse en presencial o de opinión. En el primero, se comporta como testigo pero añade sus conocimientos para dar una explicación del hecho, o sea, que no solo relata lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también le adiciona sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo, como es el caso del médico frente al infarto que escribimos anteriormente; en el segundo, se comporta como un experto, pero no hace experticia, sino que da su opinión de conocimiento especial sobre el hecho presentado. Un ejemplo, clásico es cuando un médico explica cómo ocurre el engendramiento humano, cuáles los factores limitantes y las condiciones para que ocurra.


2. El testigo mencionado

Es aquel testigo llamado de oficio a declarar en un proceso, por aparecer mencionado en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes, regulado en nuestra legislación en el artículo 401 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. La amplitud de la norma nos dice que basta que el testigo sea mencionado y conste en autos, puede ser por las partes, puede ser por otros testigos o dentro de cualquiera otra prueba. Normalmente, el testigo mencionado aparece en la demanda, en la contestación, en las incidencias, en los documentos que se aporten, en las practicas de inspecciones judiciales, en la absolución de posiciones juradas, en la declaración de testigos (yo estaba con Juan en el momento del accidente y vimos cómo el carro venía a gran velocidad y no tuvo chance de frenar ... ); en fin en cualquier acto procesal de las partes; PARRA QUIJAN0 sostiene que si por acto procesal entendemos todo acto de voluntad humana manifestada en el proceso, es innegable que la petición que haga la parte "insinuándole" al juez el decreto oficioso de la prueba testimonial cumple con el cometido.


3. El testigo de oídas o referencial

También llamado de auditu alieno o de oído a otro, o indirectos, son aquellos que no relatan un hecho sino informan sobre algo que oyeron, por ejemplo: "-se sabe en el pueblo que ANDREA PAM duerme mucho y es muy difícil de despertar-"; o - se conoce y lo oí de MARÍA que ella estaba viviendo con CARLOS y éste había arrendado el apartamento en donde vivían-". La doctrina ha aceptado a regañadientes el testimonio de oídas o referencial, por supuesto con limitaciones. Por el principio de la originalidad de la prueba, sólo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial ex auditu, cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos. Normalmente, este tipo de prueba nos da indicios. Del testigo referencial puede surgir para el juez los testigos mencionados y con bases a sus facultades probatorias llamarlos a rendir testimonio. No confundir este tipo de testigo con el fenómeno del rumor, el cual es un hecho sociológico de tipo colectivo que no se sabe en dónde empieza, ni en dónde concluye.

Por otro, lado hay que examinar los diversos grados del testimonio de referencia. Así, el testigo narra lo que personalmente escuchó o percibió -audito propium-, por ejemplo, "en el ClaudioSolitaBar oí cuando Wilmer, a quien apodan el rano, le comentaba al Pimpi, creo que se llama Hermes, que el camión cisterna había pasado sin problemas el contrabando de gasolina y que en la próxima semana harían dos nuevos viajes". El otro tipo es cuando el testigo narra lo que una tercera persona le comentó -audito alieno-, por ejemplo, "la cabaretera solita me contó que oyó conversación entre 'el rano' y 'el pimpi' sobre un contrabando de gasolina que estaban haciendo y que harían otros viajes y se estaban llenando junto con unos panas de la guardia nacional'.


4. El Agente encubierto

En Venezuela es de reciente aparición, concretamente se regula en el Capítulo III, artículos 32 al 40, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (LOCDO) del 26 de octubre de 2005, y publicada en G.O. extraordinaria N° 5.789). Hay que tener cuidado no disfrazar esta institución de "agente encubierto o entregas vigiladas" con la de agente provocador -induce a cometer delito-, lo cual es ilícito.

En la doctrina se han planteado algunos requisitos indispensables para que proceda este tipo de instrumento investigativo-probatorio:

a) Que se esté ante un supuesto de una investigación ya iniciada, y de la cual, conforme a los elementos y diligencias realizadas hasta ese momento, surja que se estaría por realizar un delito de los especificados o bien que ya se ha consumado, en cuyo caso la finalidad del agente será la pesquisa de los autores, partícipes o encubridores y el aseguramiento de las pruebas (artículos 32-37 LOCDO).

b) Debe determinarse concretamente cuál debe ser la finalidad del agente encubierto, delimitando mediante la autorización sus funciones específicas; esto es, comprobar la comisión de delitos de delincuencia organizada; impedir la consumación de aquéllos que estén en etapa de preparación o principio de ejecución; identificar autores y participantes; efectuar incautaciones e inmovilizaciones y asegurar los medios de prueba necesarios (artículo 37 LOCDO).

c) Se exige que la aplicación de esta figura sea como ultima ratio, esto es, que se autorice cuando sea sumamente difícil por medios ordinarios y que otras medidas resultaron inútiles, de tal forma que no pueda lograrse de otro modo (artículo 36 LOCDO).

d) Este último requisito, es de carácter insoslayable para su validez procesal, es que una vez cubiertas las exigencias anteriores sea autorizado por el juez mediante resolución fundada, en la cual consten los requisitos anteriores (artículo 32 LOCDO). En nuestra ley citada hay una excepción de urgencia, en la que se autoriza al Ministerio Público para realizar la operación, pero deberá en un lapso no mayor de ocho (8) horas formalizar la solicitud en acta motivada.

El agente encubierto puede ser utilizado como testigo, declarando sobre sus funciones específicas, los hechos que presenció y las circunstancias como se desenvolvieron. No es lícito que el agente encubierto se reserve su identidad, ni que no comparezca ante la audiencia oral. Se entiende que el Estado debe protegerlo al igual que cualquier otro testigo. El testimonio del agente encubierto debe ser valorado conforme a todas estas circunstancias y de su relación con otras pruebas corroboradas, porque él igual que cualquier otro testigo puede deformar la realidad y tener interés.


5. El testigo arrepentido o "delator"

También en materia penal hay la figura del "arrepentido" o "delator", presentándose el ex-delito y el post-delito, básicamente para los efectos de su tratamiento en condena.

Sobre este tipo de testigo se ha discutido lo que tradicionalmente se exige para el testimonio. Esto es, que el que lo preste no tenga interés en mentir. Es obvio, que se presume interés de todo aquel de quien pueda suponerse que espera un beneficio. En este caso "el arrepentido" espera un beneficio en el proceso. La experiencia indica que en repetidas ocasiones el delincuente integrante de un grupo o por rivalidad con otro grupo se transforma en delator y para ser beneficiado no sólo aporta datos ciertos sino que le agrega otros falsos. Este testimonio tiene que ser valorado prudentemente, debe corroborarse con otras pruebas y buscarse la verdad.


6. Testigo de identidad reservada o testigo sin rostro

En nuestro sistema es imposible tener este tipo de testigo. La Constitución establece el derecho a conocer las imputaciones y las pruebas que obran en contra. Es una violación al derecho de defensa y al debido proceso el testigo oculto, sin identidad, lo que haría imposible impugnar la deposición del amigo íntimo, del familiar o del enemigo; o de conocer las limitaciones físicas o mentales. La reserva de identidad, también conocido como los testigos sin rostro -lo mismo con los jueces o fiscales sin rostro-, es una absoluta violación al debido proceso, la tutela efectiva, a las garantías constitucionales y a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, es una aberración totalitaria, que imposibilita el derecho de defensa.


RODRIGO RIVERA MORALES