EL DERECHO COMPARADO. LOS CASOS FRANCÉS E ITALIANO.

EL EJEMPLO FRANCÉS COMO ORIGEN DE LA DUALIDAD ENTRE ANULACIÓN Y PLENA JURISDICCÓN Y EL ITALIANO COMO ORIGEN DE LA DISTINCIÓN POR MOTIVO DE LA LEGITIMACIÓN

1 El caso francés

Así como la denominación de "contencioso-administrativo", también el origen de la dualidad entre "contencioso de anulación" y "contencioso de plena jurisdicción", se encuentra en el sistema francés. Ella deriva a su vez de la existencia de una organización jurisdiccional especializada para conocer los litigios administrativos separada de la jurisdicción judicial como uno de sus caracteres fundamentales. Se está en presencia de verdaderos tribunales administrativos desde el punto de vista funcional, pero que no tienen vínculo orgánico con la jerarquía judicial.También hay quien sostiene que la jurisdicción contencioso administrativa francesa es un conjunto jurisdiccional presidido por el Consejo de Estado, diferente a la justicia civil puesto que según la concepción de ese país supone ejercer una función mixta a medio camino entre administrador y juez.

A continuación se expone una breve descripción de las dos modalidades recursivas fundamentales del contencioso-administrativo francés.

1.1 El contencioso objetivo. El recurso de anulación o por exceso de poder. La protección de la legalidad y del interés. El ''proceso al acto"

Una de las dos modalidades principales de vías recursivas en el contencioso-administrativo francés es este recurso. Se demanda el reconocimiento de la ilegalidad de un acto para que sea declarada su nulidad. Se entiende por exceso de poder la irregularidad jurídica, la no conformidad con el Derecho, sea por VICIO de forma o de procedimiento, por infracción de norma sustantiva, por vicios relativos al objeto o motivos del acto o por desviación de poder.

Fue originariamente un recurso jerárquico para obtener la anulación de los actos administrativos dictados por los órganos inferiores. Versa sobre los actos administrativos en sentido restringido, a saber, las decisiones unilaterales emanadas de autoridades administrativas. Puede ser ejercido únicamente por aquellas personas que tengan interés (material o moral) en la anulación del acto, y tomando en cuenta que no se trata de una acción popular, es susceptible de ser ejercida únicamente con base en el interés del respeto a la Ley.

Esta vía recursiva, llamada también "contencioso de anulación", se refiere al recurso mediante el cual la pretensión consiste en la anulación del acto. En el recurso por exceso de poder se solicita al juez que confronte una decisión de la Administración con la normativa (se excluyen normas contractuales) a que está sujeta y declare su nulidad si no es conforme con ella.

Sus caracteres fundamentales son, en primer lugar, que puede ser planteado por quien tenga interés en la anulación de la decisión, es decir, que la anulación del acto mejorará la situación subjetiva del accionante. Por otra parte, su finalidad será la anulación de algo (un petitorio más amplio que implique condenatoria se tramita como plena jurisdicción), no tiene demandado y se dice que es un proceso al acto y tiene efectos absolutos o erga omnes. De allí que se conciba como un recurso que tiende al restablecimiento de la legalidad objetiva, en el cual el accionante defiende el derecho, y no su derecho.

1.2 El contencioso subjetivo. El recurso de plena jurisdicción o de condena. La protección de los derechos subjetivos

En contraposición, en el recurso de plena jurisdicción se pide a un tribunal que ejerza, no sólo el poder de anulación, sino la plenitud de sus funciones jurisdiccionales para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, especialmente mediante la condena al pago de sumas de dinero. En este recurso el juez va más allá de la simple anulación pues puede sancionar la conducta irregular de la Administración, ya sea acordando indemnizaciones por daños y perjuicios, ya sea sustituyendo a la Administración para adoptar una medida conforme a derecho.

Llamado también "contencioso de plena jurisdicción", posibilita el ejercicio de la plenitud de los poderes del juez, aplicando para restablecer el derecho condenas pecuniarias. En el recurso de plena jurisdicción se pide al juez:

a) Que reconozca la existencia de un derecho;

b) Que constate que ha sido menoscabado irregularmente; y

c) Que ordene las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. En cuanto a la legitimación, no está abierto sino al titular del derecho violado, los poderes del juez son amplios, tiende a la condenación de la Administración demandada, es un proceso entre partes y tiene los efectos relativos o inter partes propios de la cosa juzgada. Se le describe como un contencioso subjetivo porque el demandante invoca su derecho.

1.3 La atenuación de las distinciones

La posibilidad de la intervención de terceros en el recurso de anulación (con lo cual se acepta que es un contencioso en el que están en juego derechos y no meramente la legalidad objetiva) y de apelación por parte de la Administración (con lo que implícitamente se le confiere el carácter de parte) de la decisión, ha ido atenuando según la doctrina la distinción entre ambos tipos de contencioso.

2 El caso italiano

El interés legítimo y el derecho subjetivo y sus consecuencias

2.1 La división de jurisdicciones. La protección de los derechos compete a la jurisdicción ordinaria y la del simple interés a la jurisdicción contencioso-administrativa. Problemas planteados

En el sistema italiano, lo más relevante a los efectos de su influencia en otros ordenamientos es el problema referido a la repartición de asuntos entre jurisdicciones (en realidad órdenes competenciales en el sentido procesal). Específicamente, la delimitación de lo que corresponde a la jurisdicción ordinaria y lo que se asigna a la administrativa. La división fundamental se basa en que el juez ordinario es juzgador de derechos, mientras que el juez contencioso-administrativo es juzgador de intereses legítimos. Ante el abandono de un sistema similar al francés en el cual las cuestiones de derecho público se sometían a tribunales administrativos encuadrados en la Administración, el Legislador (artículo 4 de la Ley del 20 de marzo de 1865) optó por un sistema de jurisdicción única confiada a la jurisdicción ordinaria, en el cual se incluían las reclamaciones contra la actividad administrativa mas no la anulación de actos administrativos. Es decir, el juez ordinario conoce del reclamo y puede condenar a la Administración por daños, pero la Administración conservaba su autonomía puesto que ese juzgador no tenía potestades anulatorias, retenidas por el juzgador administrativo. Sin embargo, como señala la doctrina esta simplicidad del sistema es solo aparente.

En efecto, con el desarrollo de la actividad administrativa se plantea el problema de que muchas veces el Estado no interviene sobre los clásicos derechos subjetivos, sino sobre relaciones de índole administrativa (concesiones, empleo público). De allí que faltara tutela jurisdiccional en los casos en que lo importante era anular el acto administrativo y no una mera condenatoria económica. En ese sentido, se señala la imperfección del sistema dada la dualidad jurisdiccional, así como que la distinción fundamental entre derechos e intereses es artificial y no se basa en la exigencia de la tutela requerida para el caso concreto.

Ese problema originó la reforma legislativa de 1889, mediante la cual se creó una sección en el Consejo de Estado italiano, destinada a resolver los recursos administrativos en que estuviera en juego un interés jurídico, es decir, situaciones que no encuadraban en la clásica concepción del derecho subjetivo de orden civil. Se plantea una dicotomía entre la tutela jurisdiccional de los derechos, y la tutela en vía administrativa de los intereses. Sin embargo, dados los benéficos resultados de la actuación imparcial del Consejo de Estado y la jurisdiccionalización del procedimiento llevado a cabo ante él, la vía administrativa recursiva se configuró como una verdadera acción anulatoria en el caso de los actos administrativos.

Surge pues, de facto, una acción de resarcimiento que correspondía al juez ordinario y una acción de anulación de la que conoce el juez administrativo, puesto que por vía legislativa se le dio tal carácter a la actuación del Consejo de Estado. La situación viene a ser aclarada a partir de 193 O, en la que legislativamente se consagra la jurisdicción a favor del juez ordinario sobre los derechos subjetivos, mientras que al juez administrativo la tutela de los intereses legítimos (situaciones que no encuadran en la noción de derecho subjetivo) con potestades anulatorias.

Sin embargo, la solución creó otro problema práctico, puesto que resultaba incongruente que el juez administrativo tuviera potestad de anular en caso de intereses, mas no así el juez civil en caso de controversias de derechos (una situación subjetiva de mayor entidad que el interés), lo que se zanjó convirtiendo jurisprudencialmente los derechos subjetivos en intereses en caso de que resultaran afectados por la actividad administrativa, y limitando en la práctica la jurisdicción del juez ordinario sólo al conocimiento de impugnaciones contra aquellos actos administrativos con vicios de extrema gravedad (nulidad absoluta o inexistencia), sin necesidad de acudir al juez administrativo. Así por ejemplo, el propietario expropiado es titular de un interés legítimo, y sólo volverá a ser titular de un derecho subjetivo (propiedad) cuando obtenga la anulación del acto administrativo impugnado oportunamente ante el juez administrativo. A esta solución de entender que los derechos subjetivos son intereses legítimos frente a las potestades de la Administración se le ha catalogado como un artificio interpretativo, y en todo caso, resulta de extrema complejidad.

En resumen, los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (civil) conocían de ciertos litigios en que es parte la Administración Pública, provocados por actos administrativos u operaciones materiales, tenían facultad para condenar al pago de indemnizaciones, pero carecían de competencia anulatoria de actos administrativos, lo que sólo pueden hacer los tribunales administrativos.

2.2 Las recientes reformas legislativas. Hacia el reforzamiento de las competencias de la justicia administrativa

Hoy en día la jurisdicción administrativa es ejercida en primera instancia por los Tribunales administrativos regionales y en apelación por el Consejo de Estado. La evolución actual apunta a entender que la regla general es el enjuiciamiento de los actos administrativos por el juez administrativo, así como a concebir el interés legítimo como el interés que tiene un sujeto a no ser lesionado por el poder administrativo, al igual que a asignar al juez ordinario sólo excepcionalmente el enjuiciamiento de actos administrativos, puesto que se entiende que frente a tales actos normalmente lo que hay es un interés legítimo cuya tutela corresponde al juez administrativo. Sólo en casos de responsabilidad civil conocerá el juez ordinario, pero si tal responsabilidad depende de la ilicitud de un acto administrativo, la decisión también en este caso dependerá de la previa declaratoria de nulidad por parte del juez administrativo.

Hay que agregar que con la Ley 205 del 21 de julio de 2000 se le atribuyeron competencias al juez administrativo para condenar al resarcimiento de los daños en todas las materias comprendidas en el ámbito de su jurisdicción, extendiendo aún más las competencias del contencioso-administrativo en desmedro de las del juez ordinario en esta materia.

Por otra parte, en cuanto a los caracteres procesales de la justicia administrativa italiana, se la describe como un proceso contradictorio de Índole netamente subjetiva en la que cualquier acto administrativo puede ser sometido a control judicial puesto que se entiende que todo ejercicio ilegítimo del poder administrativo deriva en la necesidad de tutela de un interés, interés personal (propio y específico del lesionado, no común a la colectividad), y jurídicamente cualificado, no de mero hecho. Asimismo, la presencia del interés no se discute respecto al destinatario directo del acto administrativo, y la dificultad se plantea respecto a la legitimidad para impugnar por parte de terceros que no son los destinatarios pero que sufren un daño por la actuación administrativa.

Esbozados así los caracteres fundamentales del contencioso-administrativo francés y de la justicia administrativa italiana, como marco general de Derecho Comparado, corresponde entonces una primera aproximación en el estudio del contencioso-administrativo venezolano en cuanto a sus caracteres generales.

Miguel Ángel Torrealba Sánchez